دانلود پایان نامه و مقاله – قسمت 18 – 9 |
زیرا قبل از انتفاع از اتومبیل ب نظر مثبت وی را جلب کردهاست حال در همین مثال فرض کنید که الف ابتدا از اتومبیل انتفاع ببرد و استفاده کنند و بعد از انتفاع خویش از اتومبیل نظر مثبت ب را جلب کند که این شق هم معرف مفهوم اجازه است .
البته مفاهیم فوق الذکر ( تفاوت اجازه و اذن ) خوشبختانه جایگاهی در حقوق ما ندارد و شاهد این هستیم که مقنن بعضاً اجازه و اذن را به جای یکدیگر هم به کار میبرد و اگر نه در غیر این صورت ماده ۱۰۴۳ ماده ای بی پایه واساسی بود که هر کودکی میتوانست برآن ایرادی وارد آورد.
حال آنکه اجازه در این ماده به جای کلمه اذن به کار گرفته شده باید دید کیفیت این اجازه (اذن ) و جلب نظر ولی چگونه است.
اولاً این رضایت ( اجازه ) باید صریح باشد اما اینکه به فعل هم ممکن است یا نه قانونگذار سکوت گذاشته است اما فی الواقع برای آن معنی مشاهده نمی شود یعنی رضایت ولی به فعل هم ممکن است . دوماً آیا سکوت ولی ( پدر یا جد پدری)دال بر رضایت وی است یا اینکه خیر حتماً باید اراده انشایی داشته باشد برای ابراز اراده خود که باز هم از آنجایی که در روال حقوقی سکوت علامت رضا نیست یعنی حتماً باید رضایت خود را ابراز کند.
درضمن ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی اظهاری دارد ، « . . . موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست . . .»
در اینجا هم این ابهام به وجود میآید که آیا اذن پدر ارجح است یا اذن پدربزرگ (جد پدری ) یا اینکه تقدم زمانی این ارجحیت را مشخص میکند یعنی اینکه اگر پدر یا جد پدری هر کدام موافقت را زودتر ابراز کنند نکاح به صحت منعقد می شود . که به نظر میرسد با بهره گرفتن از واژه ( یا ) در عبارت « پدر یا جد پدری او است. » قانون گذار اجازه پدر و جد پدری را در عرض یکدیگر دانسته ، اما اگر محل اختلاف بین نظر پدر و جد پدری پیش آمد تکلیف چیست ؟ یعنی مرجع صلاحیت دار برای فصل اختلاف کیست و کجاست . که قانونگذار در این مورد هم مسیر سکوت و مسامحه خود را پیش گرفته است .
ـ خلاف اصل بودن ولایت از آنجایی که ولایت در دختری که بالغ شده است خلاف اصل است لذا قانونگذار دایره شمول آن را حد المقدور محدود و محصور کردهاست که ذیلاً به
آن می پردازیم .
اولاً : مقنن این صلاحیت را به پدر و جد پدری داده است و موافقت یکی از آنان نیز اکتفا میکند.
ثانیاًً : اجازه پدر و جد پدری فقط در مورد دختری لازم است که باکره باشد در غیر این صورت یعنی اگر باکره نیازی به اجازه پدر وجد پدری نیست که البته مقنن تعریفی از باکره ارائه نداده است .
ثالثاً : حدود و صلاحیت پدر یا جد پدری فقط و فقط در اجازه به دختر باکره است که آن را تحت عنوانی جدا بررسی خواهیم کرد .
حدود وصلاحیت پدریا جدپدری در اجازه در فقه پنج نظر راجع به حدود صلاحیت پدر ذکر شده است که به بیان یک ، یک آن ها خواهیم پرداخت .
دختر همچنان تحت ولایت پدر وجد پدری است و ولی میتواند مستقلاً دختر باکره رشیده خود را به عقد ازدواج دیگری در آورد.
این نظر در بین فقهای اهل سنت نظر فقهای شافعی ، مالکی وعده محدودی از فقهای امامیه مثل شیخ طوسی در کتاب نهایه و شیح یوسف بحرانی صاحب حدائق است و به ولی (پدر ) در اینجا ولی مجبّر گفته می شود یعنی کسی که میتواند مولی علیه خود را به اجبار به عقد دیگری در آورد .
پدر و جد پدری ولایتی بر باکره رشیده ندارد و او خود میتواند مستقلاً اقدام به نکاح نماید.
ابوحنیفه ولایت پدر بر دختر باکره رشیده ساقط میداند و میگوید دختر خود مستقلاً میتواند مبادرت به عقد نکاح نماید و هیچکس حق اعتراض به او را ندارد مگر اینکه به غیر کفو یا کمتر از مهر المثل ازدواج کند که در این صورت ولی حق اعتراض دارد و میتواند در دادگاه حق فسخ بخواهد .
تشریک در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نکاح یا به تعبیر دیگر دختر اگر بخواهد ازدواج کند باید اجازه ولی را بگیرد .
از این قول به عنوان قول مشهور در بین فقهای امامیه یاد شده است در بین فقهای معاصر می توان به نظر امام خمینی ( ره ) ، آیت ا. . . مکارم شیرازی ، آیت ا. . . صانعی ، آیت ا . . . صافی و دیگر فقهای امامیه یادکرد و دربین فقهای متقدمین می توان به فقهای بزرگی مثل : سید مرتضی ، ابن جنیف ، سلاز ، ابن ادریس ، علامه حلی در کتاب تذکره و قواعد ، شهید اول و شهید ثانی در لمعه و شرح لمعه و محقق کرکی و صاحب جواهر اشاره کرد و فقهای یاد شده اذن پدر را حمل بر اصل استصحاب می دانند .
در عقد منقطع دختر مستقل است و نیازی به اذن ولی ندارد ولی در عقد نکاح دائم اجازه ولی لازم است .
عکس نظر فوق یعنی در عقد دائم دختر مستقل است و در نکاح منقطع اجازه ولی لازم است این قول که محقق آن را در شرایع نقل کرده گوینده آن معلوم نیست.
همچنین دو نظر بالا تقریباً خلاف نظر اکثر قریب به اتفاق فقها است زیر فقها در فتوای و اقوال خود بین نکاح دائم و منقطع تفاوتی نگذاشته و منظور ایشان از نکاح مطلق نکاح است چه دائم و چه منقطع .
موارد سقوط اذن اعتبار ولی در بعضی از موارد اعتبار اذن ولی ساقط میگردد و دختر باکره میتواند بدون اذن پدر یا جد پدری خویش اقدام به ازدواج کند و چنین ازدواجی هم صحیح و نافذی میباشد که این موارد را به تفکیک توضیح میدهیم اما پیش از آن به مطلبی بسیار مهم می پردازیم . ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی این طور مقرر میدارد که (. . . هرگاه پدر ویا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر میتواند با معرفی کامل مردی که . . . ) همان طور که در ماده فوق مشاهده می شود در جایی که پدر یا جد پدری بدون علت موجه اجازه ندهد بنابر نص صریح قانون اجازه او ساقط می شود اما متاسفانه مشاهدهمی شود که در بعضی از منابع و کتب حقوقی وفقهی مثل مناحج المتقین و شرح لمعه و همچنین مختصر حقوق خانواده دکتر امامی و صفایی صفحه ۸۲ از عبارت « ولایت او ساقط خواهد شد و دختر در نکاح استقلال خواهد داشت » بهره برده اند که این ابهام را ایجاد میکند که مگر ولایت هم قبل از رسیدن فرزند به بلوغ قابلاسقاط است ؟
یعنی اینکه به علت کوتاه پدر نه در امر اجازه در نکاح د ختر باکره خویش بلکه در هر موضوع دیگری ( مثل ندادن نفقه به دخترش و . . . ) نسبت به مولی علیه آیا می توان ولایت پدر را اسقاط کرد ؟
مگر نه اینکه ولایت پدر ( و جد پدری ) بر فرزند خود اکتسابی است نه انتخابی . یعنی پدر صرف پدر بودنش ولی فرزند نابالغ خویش است . والاّ اگر غیر از این بود و ولایت فقط و فقط مخصوص پدر ( جد پدری ) نبود مادر هم میتوانست ولی اولاد خویش باشد در صورتی که این امر شدنی نیست یعنی مادر نمی تو اند ولی فرزند خویش باشد . حال با توصیف و تفاسیر فوق چطور می توان نظریه بعضی از علماء حقوق مثل : دکتر صفایی و دکتر امامی و همینطور فقهای بنام مثل : شهید ثانی را توجیح کرد.
“
فرم در حال بارگذاری ...
[یکشنبه 1401-09-20] [ 11:11:00 ب.ظ ]
|