گفتار اول : رکن قانونی جرم

جرم پولشویی از جهتی جرم قدیمی و با سابقه است و از جهتی، جرم جدیدی محسوب می شود همانگونه که بقیه جرایم سازمان یافته نیز جرم جدیدی به حساب می آیند. جرم پولشویی از این جهت نیز مورد اختلاف نظر است که آیا جرمی طبیعی می باشد یا جرمی قراردادی است؟ تفاوت جرایم طبیعی و جرایم قراردادی، آن است که جرایم طبیعی، ذاتاً و فی نفسه قبیح شمرده می شوند و قانونگذار، آن ها را از آن جهت که قبیح هستند، جرم انگاری کرده است «قبح ذاتی» اما جرایم قراردادی، ذاتاً زشت و ناپسند نیستند بلکه از آن جهت که قانونگذار، آن ها را ناپسند دانسته است قبیح می باشند. اما نقطه مشترک این دو دسته از جرایم، آن است که باید در قانون مورد جرم انگاری قرار گرفته باشند تا بتوان آن ها را مورد تعقیب قرار داد. پس باید دید که جرم پولشویی در کدام قانون، مورد جرم انگاری قرار گرفته و احکام قانونی آن چیست؟ «شیوه هایی که برای جرم انگاری جرم پولشویی وجود دارد، متفاوت است برخی از قانونگذاران، قانون خاصی را به آن اختصاص می دهند. برخی دیگر، قانون خاصی ندارند بلکه احکام آن به صورت پراکنده در قوانین متفرقه بیان شده است اکثر کشورها از جمله کشور فرانسه، علاوه بر قانونی خاص و قانون ما در، در قوانین متفرقه نیز احکامی را بیان کرده اند که قانونگذار ما نیز همین شیوه را پیموده است. که در مباحث بعدی به قوانین مهمی که احکام جرم پولشویی را بیان کرده اند می پردازیم.»[۶۷]

گفتار دوم : رکن مادی جرم

«عنصر مادی یک جرم، ساختمان و مظهر خارجی آن است که قابل احساس به وسیله حواس خارجی می باشد و در قانون برای تحقق جرم تعیین شده است. عنصر مادی جرم پولشویی نیز همچون سایر جرایم به وسیله رفتار فیزیکی، نتیجه و رابطه سببیت میان رفتار و نتیجه، تحقق می یابد. آنچه که در مورد عنصر مادی جرم پولشویی اهمیت دارد، رفتار فیزیکی و نتیجه مجرمانه است زیرا رفتارهای فیزیکی بخاطر تنوع و کثرتی که دارند به دشواری قابل احصاء می باشند و نتیجه مجرمانه نیز به همین صورت است به ویژه که پیشرفت صنعت رایانه و گسترش معاملات اینترنتی، راه های پیچیده و فراوانی را میسر می سازد و مجرمان همواره یک قدم جلوتر از قانون هستند. آن ها راهی را اختراع می کنند و سال ها بعد توسط قانونگذار ممنوع می شود یا راه های گریزی را برای فرار از موانع قانونی، طراحی می کنند. هدف کلی، آن است که ماهیت واقعی مال نامشروع و منشاء آن تغییر داده نشود بنابراین مهم نیست که تغییر واقعیت از چه راهی صورت گیرد و قانونگذار می توانست برای تعیین مصادیق، عنوان عامی را پیش بینی کند. به هر حال تفسیر مضیق قانون اقتضاء می کند که به نمونه های مذکور در قانون اکتفاء شود اما این نمونه ها به شیوه های مختلفی قابل تحقق است.» [۶۸]

الف: رفتار فیزیکی

«در مورد رفتار فیزیکی جرایم همواره اختلاف نظر بوده است که آیا در قالب رفتار مثبت و ایجابی تحقق می یابد یا در قالب رفتار منفی نیز امکان دارد. تحقق جرایم اقتصادی و از جمله جرم پولشویی از طریق رفتار فیزیکی منفی وجود دارد زیرا نظریه غالب، آن است که هرگاه شخصی به موجب قانون، متعهد به انجام کاری باشد و آن کار را ترک کند مرتکب جرم شده است و مهم ترین مصداق آن را می توان جرم پولشویی معرفی کرد زیرا اشخاص حقیقی یا حقوقی موظف هستند معاملاتی را که بالاتر از سقف خاصی می باشد معرفی کنند یا هویت ارباب رجوع را احراز نمایند و … پس ترک این وظایف، جرم محسوب می شود. فعالان اقتصادی نیز موظف هستند، معاملات خود را به صورت شفاف و سالم انجام دهند و علاوه بر تعهدات قانونی، تعهدات اخلاقی و اجتماعی نیز دارند. ماده ۳ کنوانسیون وین برای مبارزه با تجارت نامشروع مواد مخدر، مصوب ۱۹۸۸، رفتارهایی مانند تحصیل، نگهداری، استفاده، انتقال، مخفی کردن، تبدیل اموال نامشروع یا منشاء آن را به عنوان عملیات پولشویی معرفی کرده است و قوانین داخلی کشورها نیز معمولاً همین رفتارها را پیش بینی کرده اند. ماده ۲ قانون مبارزه با پولشویی ایران هم تقریباً همین رفتارها را بیان کرده است که عبارتند از: تحصیل، تملک و نگهداری و استفاده از عوامل حاصل از فعالیت های غیرقانونی و تبدیل، مبادله عواید به منظور پنهان کردن منشاء غیر قانونی آن و اخفاء یا پنهان یا کتمان کردن ماهیت واقعی، منشاء، منبع، محل، نقل و انتقال، جابجایی یا مالکیت عوایدی که از جرم بدست آمده باشد. این رفتارها تعریف قانونی خاصی ندارد بلکه همان معنای عرفی آن ها مورد نظر می باشد و به عبارت دیگر در جرم پولشویی، جرم وسیله ای نیست تا تحقق رفتار فیزیکی آن نیاز به وسیله یا روش قانونی خاصی داشته باشد.»[۶۹]

ب: نتیجه مجرمانه

نتیجۀ مجرمانه به اثر مادی ناشی از رفتار فیزیکی گفته می شود که قبل از ارتکاب رفتار فیزیکی وجود ندارد و پس از ارتکاب رفتار فیزیکی به وجود می آید. نتیجۀ مجرمانه در جرم پولشویی، تحقق ضرر معینی در خارج است که در برخی قوانین مانند «ماده ۱- ۳۲۱ قانون جزای فرانسه و ماده سوم کنوانسیون ۱۹۸۸ وین»، پیش بینی شده است. اما برخی قوانین صرف تحقق رفتار فیزیکی را کافی می دانند و تحقق جرم را مقید به نتیجه خاصی نکرده اند و «ماده ۲۶۱ قانون مبارزه با جرایم سازمان یافته آلمان» از نمونۀ آنهاست. جرایم را از نظر تحقق نتیجه به جرایم مقید یا مادی و جرایم شکلی یا رفتاری یا مطلق تقسیم کرده اند و منظور از دستۀ اول، جرایمی است که تحقق آن ها منوط به حصول ضرری در خارج است مانند جرم قتل؛ اما جرایم دستۀ دوم، منوط به حصول ضرری نیستند مانند جرم حمل سلاح. تقسیم بندی دیگری نیز وجود دارد که جرایم را به جرایم ضرری و جرایم خطری تقسیم می کنند. جرم پولشویی جزء جرایم مقید یا جرایم ضرری است. نتیجه ای که برای این جرایم در نظر گرفته می شود، قطع رابطه میان اموال و منشاء نامشروع آنهاست و علاوه بر این، اضرار به امنیت اقتصادی و اجتماعی نیز به عنوان ضرر مفروض در نظر گرفته می شود. با این وجود جرایم پولشویی به فرض آن که ضرری نباشند، جرم خطری محسوب می شوند و جرایم خطری را بیماری جدیدی می دانند که نتیجۀ تمدن و پیشرفت صنعتی است. در حقوق آلمان، جرایم خطری به جرایم خطری مجرد و جرایم خطری ملموس تقسیم شده اند که اولی برای جلوگیری از جرایم مهمتر، جرم انگاری می شود و جرم مانع نیز نامیده می شود اما دومی، خطر خاصی را که در قانون پیش بینی شده است باید محقق سازد. جرم پولشویی، جرم مهمی است و به شکل فنی صورت می گیرد بنابراین اثبات ضرر و رابطه سببیت میان ضرر و منشاء آن، کار بس دشواری است و از همین روی پیشنهاد گردیده است که نتیجه خاصی برای تحقق آن لازم نباشد. رفتارهای فیزیکی پولشویی که در ماده ۲ قانون مبارزه با پولشویی بیان گردیده است، وضعیت یکسانی ندارند و در مورد تحصیل و تملک و نگهداری و استفاده از اموال نامشروع، نتیجۀ خاصی بیان نشده است اما در تبدیل و مبادله و انتقال اموال، آمده است که باید به منظور پنهان کردن منشاء غیر قانونی آن یا کمک به مرتکب باشد و از ظاهر قانون چنین استنباط می شود که عملیات مرتکب باید منتهی به پنهان کردن منشاء غیر قانونی یا کمک به مرتکب باشد. این احتمال نیز وجود دارد که این قید مربوط به رکن معنوی جرم است بنابراین لازم نیست در خارج نیز چنین نتیجه ای حاصل شود. در مورد اخفاء و پنهان و کتمان کردن نیز گرچه تصریحی به نتیجه نشده است اما این احتمال را می توان استنباط کرد که باید ماهیت واقعی مال یا منبع آن در خارج نیز مخفی شود و صرف ارادۀ مخفی کردن، کافی نیست .
در بسیاری موارد رفتار فیزیکی جرم پولشویی و نتیجۀ مجرمانۀ آن در دو محل جداگانه صورت می گیرد و این امر ممکن است مشکلاتی در پی داشته باشد. یکی از این مشکلات، تشخیص قانون صالح است یعنی اگر رفتار فیزیکی جرم در یک کشور و نتیجۀ مجرمانه در کشور دیگری رخ دهد قانون کدام کشور اعمال می شود؟ همچنین در مورد دادگاه صلاحیت دار، همین مشکل وجود دارد و این مشکلات زمانی جدی تر می شود که عمل ارتکابی در یک کشور، جرم باشد و درکشور دیگر، جرم نباشد. در حقوق ما این مشکل نسبت به بقیۀ جرایم مقید نیز وجود دارد و راه حل قانونی ارائه نشده است. از نظر حقوقدانان نیز اتفاق نظر وجود ندارد بلکه گروهی، کشور محل ارتکاب رفتار فیزیکی را صالح می دانند و گروهی، صلاحیت را به کشور محل حصول نتیجه، واگذار می کنند. « ماده ۷۹۶ قانون آئین دارسی کیفری فرانسه» و «ماده ۹ قانون جزای آلمان»، هر دو محل را واجد صلاحیت می دانند و در حقوق جزای بین الملل به عنوان تئوری «وجود در هر مکان» شناخته می شود یعنی هر کشوری که جزئی از جرم در آن ارتکاب یافته باشد صلاحیت رسیدگی دارد. «قانونگذار ما نیز مقرر داشته است که چنانچه جزئی از جرم در ایران رخ داده باشد به منزلۀ جرم ارتکابی در ایران می باشد و قوانین ایران صلاحیت دارند و از آنجا که صلاحیت قضایی تابع صلاحیت تقنینی می باشد پس دادگاه های ایران نیز صلاحیت دارند. جرم پولشویی به ویژه اگر از مصادیق جرایم سازمان یافته باشد به عنوان یکی از مباحث حقوق جزای بین الملل نیز رخ پدیدار می کند و در حال حاضر یکی از مشکلات نظام حقوقی ما در این زمینه، تفاوت مبانی حقوق کیفری اسلامی و حقوق کیفری عرفی است. به عنوان نمونه ممکن است کشوری، مجازات اعدام یا قصاص را قبول نداشته باشد یا عملی مانند معامله وسایل دریافت از ماهواره یا مشروبات الکلی در نظام حقوقی ما جرم باشد و در قوانین خارجی جرم نباشد و در نتیجه معاملۀ در آمدهای این معاملات در حقوق ما، پولشویی محسوب می شود که این امر همکاری های بین المللی و وحدت مقررات را ناممکن می سازد. علاوه بر فاصلۀ مکانی میان رفتار فیزیکی و نتیجه مجرمانه، از نظر زمانی هم ممکن است میان این دو فاصله بیفتد. یعنی در ازنای زمانی میان رفتار فیزیکی و نتیجه مجرمانه، طولانی شود. این مورد نیز مشکلاتی را به همراه دارد از جمله این که قانون کدام زمان، صلاحیت دارد؟ احکام جرایم مستمر بر آن ها بار می شود یا جرایم آنی؟ مرور زمان از لحظه ارتکاب رفتار فیزیکی شروع می شود یا تحقق نتیجۀ مجرمانه؟ حکمی که در مورد این جرایم صادر می شود اعتبار امر مختومه دارد یا خیر؟ همانگونه که در جرایم مستمر، این اختلاف وجود دارد. قانون در مورد ماهیت جرم پولشویی تصریحی ندارد بنابراین باید به سراغ قواعد عمومی رفت و قواعد عمومی، جرم مستمر را جرمی می دانند که عنصر مادی آن در فاصله زمانی نسبتاً طولانی صورت گیرد. دقت در رفتارهای فیزیکی مذکور در ماده ۲ قانون مبارزه با پولشویی نشان می دهد که نمی توان حکم یکسانی را در مورد آن ها صادر کرد. برخی از رفتارها مانند نگهداری اموال نامشروع، جرم مستمر هستند اما برخی رفتارها مانند تحصیل مال یا تبدیل آن، جرم آنی است. در این خصوص باید توجه داشت که تحقق رفتار فیزیکی در فاصله طولانی، ملاک است. با این وجود گروهی بر این باورند که جرم پولشویی، جرم مستمر است و توجیهشان، آن است که مبارزه با جرم را آسان می سازد زیرا کشورهای مختلفی، حق تعقیب پیدا می کنند و اگر پولشویی در کشوری، جرم باشد و در کشور دیگر، جرم نباشد می توان آن را تعقیب کرد و علم به ارکان جرم نیز لازم نیست در زمان تحقق رفتار فیزیکی وجود داشته باشد.» [۷۰]

ج: موضوع جرم

«یکی از اجزای رکن مادی جرم، موضوع جرم است یعنی آنچه که رفتار فیزیکی نسبت به آن صورت می گیرد. موضوع جرم در پولشویی، اموال نامشروعی است که در نتیجۀ ارتکاب جرم به دست می آید. ماده ۳ قانون مبارزه با پولشویی[۷۱] ، موضوع جرم را چنین معرفی کرده است: «عواید حاصل از جرم به معنای هر نوع مالی است که به طور مستقیم یا غیر مستقیم از فعالیتهای مجرمانه بدست آمده باشد». ماده اول کنوانسیون سازمان ملل متحد در مورد مبارزه با تجارت نامشروع مواد مخدر[۷۲] ، عبارت (produit) و (biens) را به کار برده است و شامل اموال در تمامی شکل ها و حالت های آن می شود مانند اموال مادی و غیر مادی، اموال منقول و غیر منقول، وجه نقد، اسناد و … این اموال باید از راه ارتکاب جرم بدست آمده باشد اما تفاوتی نمی کند که تحصیل آن ها به صورت مستقیم یا غیر مستقیم باشد. اموالی که موضوع پولشویی قرار می گیرد معمولاً اموالی زیاد و دارای ارزش مادی بالایی است که با هدف تبدیل به اموال کوچک تر صورت می گیرد بنابراین مال کم یا کم ارزش، موضوع این جرم واقع نمی شود. در ماده اول قانون پولشویی فرانسه به جرایم تحصیل شده از جرایم جنایی یا جنحه ای اشاره شده است بنابراین اموال ناشی از جرایم خلافی را شامل نمی شود. در قانون ما چنین تصریحی وجود ندارد بنابراین شدت و ضعف جرم تاثیری ندارد و نیز تفاوتی نمی کند که جرم ارتکابی از نوع جرایم مستوجب حد باشد یا جرم تعزیزی و بازدارنده باشد.
بند «الف» ماده ۲ قانون مبارزه با پولشویی ابتدا عبارت «عواید حاصل از فعالیتهای غیر قانونی» را به کار برده است که اطلاق و عموم این عبارت شامل عواید ناشی از فعالیتهای غیر قانونی غیر مجرمانه هم می شود مانند این که مالی از راه غصب بدست آمده باشد .
اما در ادامه این بند آمده است: «با علم به این که به طور مستقیم و غیر مستقیم در نتیجه ارتکاب جرم بدست آمده باشد». این عبارت قرینه بر آن است که منظور از عبارت «فعالیتهای غیر قانونی» فعالیت های مجرمانه است. در بند «ب» و «ج»، قید ناشی شدن مال از جرم بیان شده و تردیدی در آن وجود ندارد. پس موضوع جرم باید مال ناشی از جرم باشد. قبلاً گفته شد که رفتار فیزیکی در جرم پولشویی، متوجه دو چیز است؛ یکی، مال ناشی از جرم و دیگری منشاء و مبنایی که نامشروع می باشد. بنابراین ممکن است ادعا شود که موضوع جرم، منحصر در مال نامشروع نیست بلکه منشاء مال نیز ممکن است موضوع جرم باشد. گرچه این ادعا در نگاه نخست، مطابق با ظاهر قانون است اما دقت در قانون نشان می دهد که مخفی کردن منشاء مال نامشروع نیز در حقیقت مربوط به مال نامشروع می شود و در هر دو مورد، مال نامشروع وجود دارد. بنابراین منشاء مال نامشروع به عنوان مقدمۀ شستن مال کثیف بیان شده است نه این که خودش به تنهایی موضوع جرم باشد.» [۷۳]
گفتار سوم : رکن معنوی جرم
«جرم پولشویی نیز همچون بقیه جرایم گاهی به صورت عمدی و گاهی به صورت غیر عمدی، انجام می شود. پولشویی عمدی، زمانی است که مرتکب، قصد انجام فعل و تحقق نتیجه را دارد و پولشویی غیر عمدی زمانی رخ می دهد که مرتکب، قصد انجام فعل را دارد اما قصد تحقق نتیجه را ندارد.»[۷۴] «عده ای بر این باور هستند که جرم پولشویی فقط به صورت عمدی قابل تحقق است همانگونه که ماده ۳ کنوانسیون مبارزه با تجارت غیر قانونی مواد مخدر نیز به آن تصریح دارد.»[۷۵]

الف: پولشویی عمدی

عمدی بودن جرم از دو عنصر تشکیل می شود: یکی ارادۀ رفتار فیزیکی و نتیجۀ مجرمانه است که جزء خطرناک سوءنیت است زیرا مجرم قصد نقض موارد ممنوع را دارد و جزء دیگر آن، علم به ارکان جرم می باشد و نحوه تشکیل آن ها بدین صورت است که ابتدا علم، محقق می شود و سپس ارادۀ مرتکب، شکل می گیرد. تحقق اراده بدون علم، امکان ندارد زیرا برای این که مرتکب، نتیجه را قصد کند و انتظار حصول آن را بکشد، باید علم به آن ها داشته باشد پس چگونه ممکن است کسی، نتیجه ای را بخواهد که نسبت به آن، جاهل است !
«علم به ارکان جرم باید ثابت شود زیرا اصل بر عدم علم است اما اثبات علم مرتکب پولشویی، کاری بس دشوار است. علم به رکن مادی جرم که اصطلاحاً علم موضوعی نامیده می شود باید واقعاً وجود داشته باشد و بر خلاف علم به رکن قانونی، نمی توان آن را فرض کرد. منظور از علم به رکن مادی جرم یا علم به واقع، فقدان جهل یا سوء برداشت یا فهم اشتباهی از شرایط و عناصر تشکیل دهنده جرم است. در مورد فهم اشتباهی قانون دو دیدگاه وجود دارد؛ یک دیدگاه که مورد عمل در رویه قضایی فرانسه می باشد. میان اشتباه موجه و اشتباه غیر قابل توجیه فرقی نمی گذارد یعنی اگر اشتباه مرتکب ناشی از خطا هم باشد، فاقد مسئولیت است اما از دیدگاه مشهور، آن است که میان اشتباه قابل توجیه و غیر قابل توجیه تفاوت می گذارد یعنی اشتباه باید به گونه ای باشد که یک شخص متعارف نتواند از آن اجتناب ورزد. ماده ۲ قانون مبارزه با پولشویی در خصوص تبدیل و مبادله و انتقال مال نامشروع، تصریح دارد: «با علم به اینکه به طور مستقیم یا غیر مستقیم ناشی از ارتکاب جرم بوده» و در مورد تحصیل، تملک، نگهداری و استفاده از عواید و اخفاء یا پنهان یا کتمان کردن ماهیت واقعی منشاء مال چنین تصریحی ندارد اما قاعده اقتضاء می کند که مرتکب، علم به منشاء نامشروع اموال داشته باشد یعنی بداند که این اموال از راه ارتکاب جرم به دست آمده است. پس اگر توجیه معقولی داشته باشد که اعتقاد به مشروع بودن منشاء اموال داشته یا جهل به آن داشته است فاقد مسئولیت خواهد بود .قاعده کلی، آن است که علم هر کسی به قانون، مفروض و مسلم است و خلاف آن قابل اثبات نیست و در نتیجه ادعای جهل به قانون یا اشتباه در تفسیر قانون پذیرفته نمی شود. این قاعده نسبت به جرم پولشویی نیز مطرح است اما مشکلی که در اینجا وجود دارد، آن است که جرم پولشویی مانند جرایم طبیعی نیست که زشتی آن قبل از جرم انگاری و وضع قانون نیز معلوم باشد بلکه یک جرم وضعی و قراردادی است و در جرایم قراردادی، احتمال جهل به قانون یا تفسیر اشتباهی از آن وجود دارد. این حکم در مورد تمامی جرایم اقتصادی وجود دارد و از همین روی بسیاری از حقوقدانان پیشنهاد کرده اند که جرایم اقتصادی از شمول قاعده « فرض علم به قانون» مستثنی شود.»[۷۶]

ب: پولشویی غیر عمدی

فعالان اقتصادی، تعهداتی در قبال جامعه و قانون دارند و باید در اجرای آن ها دقت نمایند بنابراین اهمال در انجام تعهدات نیز جرم است. حال در مورد پولشویی، این سوال مطرح است که آیا فقط به صورت عمدی قابل تحقق است یا به شکل غیر عمدی نیز ممکن است رخ دهد ؟
ماده ۳ کنوانسیون وین در مورد جرم پولشویی عمدی بودن و علم به جرم را شرط تحقق آن دانسته است. به هر حال امکان تحقق جرم پولشویی به صورت غیر عمدی مانند بقیه جرایم نیاز به تصریح قانونی دارد وگرنه اصل بر آن است که به صورت عمدی محقق شود. قانونگذار ما تصریحی بر امکان تحقق جرم به صورت غیر عمدی ندارد بلکه از ظاهر قانون چنین بر می آید که عمدی بودن، شرط تحقق آن است زیرا در بند «الف» و «ب» ماده ۲ قانون مبارزه با پولشویی آمده است که مرتکب باید علم به نامشروع بودن اموال داشته باشد و علم به ارکان جرم با غیر عمدی بودن آن، سازگاری ندارد. اگر گفته شود که غیر عمدی بودن جرم ملازمه با جهل ندارد بلکه مربوط به اراده می باشد زیرا غیر عمدی بودن به معنای قصد فعل و عدم قصد نتیجه است، در پاسخ گفته می شود که صرف سکوت قانون و عدم تصریح به امکان غیر عمدی بودن جرم کفایت می کند چرا که اصل بر عدم امکان تحقق جرم به صورت عمدی است. به هر حال تأکید برخی از حقوقدانان بر آن است که برای تحقق جرم پولشویی، تفاوتی میان جرم عمدی و غیر عمدی وجود نداشته باشد زیرا جرم پولشویی، جرم مهمی است و باید جامعه به صورت کامل در مقابل آن حمایت شود و حمایت کامل به معنای آن است که پولشویی غیر عمدی نیز مورد جرم انگاری قرار گیرد. همچنین جرم انگاری پولشویی غیرعمدی سبب می شود تا مجرمان تشویق به ارتکاب این جرم نشوند و قانون برای آن ها حالت بازدارندگی داشته باشد. این اقدام سبب می شود که فعالان اقتصادی در فعالیتهای مشروع مورد تشویق قرار گیرند و نسبت به تعهداتی که در قبال جامعه دارند، دقت بیشتری بنمایند و در عمل نیز خطرات کمتری متوجه جامعه شده و راه های فرار مجرمان، مسدود گردد. تصور پولشویی غیر عمدی، اندکی دشوار است و می توان آن را در صورتی تجسم کرد که تحصیل کننده مال نامشروع در تحصیل مال، اهمال می کند یا دقت نمی کند که عمل وی منتهی به مخفی کردن منشاء غیر قانونی مال می شود اما معاونت در پولشویی، مصادیق زیادی دارد و در مواردی محقق می شود که کارمند مشمول قانون در احراز هویت ارباب رجوع یا انجام وظیفه قانونی، کوتاهی و قصور می ورزد.
بخش دوم :
الزامات حقوقی در جرم پولشویی
و اصل رازداری بانکی
فصل اول : شیوه های قانونگذاری و منابع حقوقی رازداری بانکی
مقصود از منابع حقوقی در رابطه با رازداری بانکی این است که رازداری بانکی به چه صورت به مثابه یک الزام حقوقی، بیان شده باشد. به طور کلی رازداری بانکی را می توان به ۶ صورت به عنوان یک الزام حقوقی بیان کرد. این ۶ صورت عبارت است از:

1. 1. درج در قانون اساسی
   2. درج در قانون عادی(که خود به ۳ دسته قوانین مدنی، قوانین کیفری و قوانین اداری تقسیم می شود.)

1. درج در قراردادهای طرفین
2. درج در استانداردهای بانکی
3. پذیرش به طور ضمنی و به عنوان عرف بانکی
4. پذیرش در رویه قضایی

از نظر تاریخی، رازداری بانکی، نخستین بار در رویه قضایی انگلیس پذیرفته شده است. مهم ترین رایی که در این خصوص مورد استناد قرار می گیرد پرونده ذیل است :
Tournier v National Provincial and Union Bank of England
در این پرونده، خواهان که یک کارگر بود، آدرس ثابتی نداشت. از این رو، وی به بانکی که در آن حساب داشت، آدرس کارفرمای خود را داده بود. در یک مورد، یک چک ۱۰ پوندی وی برگشت خورد. بانک، به کارفرمای وی اطلاع داد که وی وضعیت مالی خوبی ندارد و به طور جدی مشغول شرط بندی است. در نتیجه این کار، کارفرمای خواهان، وی را اخراج کرد. در رایی که دادگاه به تقاضای کارگر مزبور علیه بانک صادر کرد، اعلام کرد که بانک، وظیفه داشته است که اطلاعات مشتری خود را به صورت محرمانه نگهدارد و آن را جز در صورت رضایت وی یا در صورتی که مجوز قانونی برای افشاء وجود داشته باشد، افشاء نکند. پرونده فوق، که مبنای قاعده رازداری بانکی در حقوق انگلستان به شمار می رود، در حقوق سایر کشورهایی که نظام حقوقی آن ها متاثر از انگلیس است نیز مورد استناد قرار گرفته است. کانادا، هنگ کنگ، ایرلند، نیوزلند، پاکستان و ایالات متحده آمریکا نیز به همین رأی استناد کرده اند و آرایی مشابه با آن صادر کرده اند. «در قلمرو قضایی کامن لا، گذشته از وجود یک تعهد کلی برای حفظ اسرار، اخیراً تعهدات قانونی بیشتری به ویژه راجع به حمایت از داده ها، وضع شده است.»[۷۷]
گاه مقررات رازداری بانکی، به صورت شرط ضمن عقد، مورد توافق طرفین قرار می گیرند. رابطه بانک و مشتری، همواره یک رابطه قراردادی است. مشتری بر اساس یک قرارداد، وجوه خود را نزد بانک سپرده گذاری می کند و بانک نیز بر اساس قرارداد، خدماتی را در مقابل دریافت کارمزد به مشتری ارائه می کند. می توان در این قراردادها درج کرد که بانک، موظف به محرمانه تلقی کردن اطلاعات مشتری است و می تواند جز در موارد قانونی از افشای آن ها خودداری کند. چنین شرطی که «شرط محرمانگی»نامیده می شود، در قراردادهای بانکی دنیا امری متداول و مرسوم است. بر اساس چنین شرطی، اگر بانک جز در موارد قانونی، اطلاعات مشتری را افشاء کند، مرتکب تخلف قراردادی شده و می توان خسارات ناشی از این تخلف را از وی مطالبه کرد. گاهی اوقات نیز حفظ اسرار مشتری و عدم افشای اطلاعات مالی وی ، به عنوان شرط ضمنی – در مقابل شرط صریح قراردادی – در نظر گرفته می شوند. به طور کلی عقود و قراردادها نه فقط طرفین را به آنچه که در عقد تصریح شده است ملزم می کند، بلکه طرفین قراردادها به تمامی آنچه به موجب عرف، حاصل می شود نیز ملزم می باشند «ماده ۲۲۰ قانون مدنی ایران». بر این اساس، از آنجایی که در تمامی نظام های حقوقی دنیا، وظیفه رازداری برای بانک ها در نظر گرفته شده است، می توان گفت که عرف بانکداری ایجاب می کند که این تکلیف، حتی در صورتی که در قرارداد، صراحتاً شرط نشده باشد نیز برقرار باشد. برخی کشورها، رازداری بانکی را در قوانین کیفری خود درج کرده اند. نمونه بارز آن ها فرانسه و کشورهایی است که نظام حقوقی آن ها تابع فرانسه است. بر اساس ماده ۳۷۸ قانون کیفری سال ۱۸۱۰ فرانسه، «اطباء و سایر اشخاصی که به مناسبت شغل و حرفه خود، محرم اسرار اشخاص می شوند، وظیفه دارند که این اسرار را جز در موارد قانونی افشاء نکنند.» و برای افشاء غیر قانونی، مجازات در نظر گرفته شده است. همانطور که در بخش قبل نیز اشاره شد ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی ایران، تقریباً ترجمه کلمه به کلمه ماده فوق است و مقرر می دارد: «اطباء و جراحان و ماماها و دارو فروشان و کلیه کسانی که به مناسبت شغل و حرفه خود محرم اسرار اشخاص می شوند، هر گاه در غیر از موارد قانونی، اسرار مردم را افشاء کنند به ۳ ماه و یک روز تا یک سال حبس یا به یک میلیون و پانصد هزار تا ۶ میلیون ریال جزای نقدی محکوم می شوند.» حسن قوانین کیفری این است که برای اجرای ضمانت اجرای مندرج در آن ها، نیازی نیست که اثبات شود خسارتی به شخصی که اطلاعات وی افشاء شده، وارد آمده است. علاوه بر فرانسه، فنلاند، یونان، لوکزامبورگ، مکزیک، سنگاپور، کره جنوبی و سوئیس نیز ضمانت اجراهای کیفری برای نقض مقررات بانکی در نظر گرفته اند. همچنین در برخی کشورها قوانین اداری، رازداری بانکی در قوانین پولی و بانکی آن ها به صورت یک تکلیف برای بانک ها بیان شده است. به عنوان نمونه دانمارک، نروژ، فنلاند، پاکستان، پرتغال، روسیه، کره جنوبی و سوئیس در قوانین بانکی خود، به لزوم رعایت قاعده رازداری بانکی تصریح کرده اند. در ایران در این خصوص می توان به بند۱۰ از ماده ۱۴ قانون پولی و بانکی اشاره کرد که مقرر می دارد: «بانک مرکزی می تواند در اجرای وظایف خود هر گونه اطلاعات و آمار را از بانک ها دریافت کند، اما موظف به حفظ اسرار حرفه ای است.» این ماده اگرچه تکلیف حفظ اسرار حرفه ای را برای بانک مرکزی در نظر گرفته است نه بانک ها اما می توان گفت وقتی بانک مرکزی چنین تکلیفی را بر عهده داشته باشد، به طریق اولی بانک ها نیز این تکلیف را بر عهده خواهند داشت. به عبارت دیگر، اگر تکلیف رازداری بانکی برای بانک ها وجود نداشت، در نظر گرفتن چنین تکلیفی برای بانک مرکزی، امری عبث و بی معنا بود .شیوه دیگر برای بیان تکلیف رازداری بانکی، وضع مقررات اداری است. در این روش، بخشنامه ها و دستورات اداری برای وضع چنین تکلیفی برای بانک ها و موسسات اعتباری به کار می روند. یکی از مهم ترین اسنادی که در این رابطه برای بانک ها و موسسات اعتباری ایران وجود دارد، بخشنامه نب/۱۱۹۹ مورخ ۹/۴/۱۳۷۰ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران است.
بر اساس این بخشنامه، «ارائه اطلاعات اشخاص در بانک ها و موسسات اعتباری فقط به مراجع ذیل مجاز است: دادگاه های حقوقی و کیفری؛ دیوان محاسبات کشور، سازمان امور مالیاتی؛ واحدهای تعاون ملی؛ بازرسان سازمان بازرسی کل کشور؛ وزارت اطلاعات؛ کمیسیون های تعزیرات حکومتی؛ سازمان تامین اجتماعی و سازمان حسابرسی.» البته در این بخشنامه برای ارائه اطلاعات به هر یک از مراجع یاد شده، شرایط و ضوابط خاصی در نظر گرفته شده است و هر یک از آن ها تنها در موارد مرتبط با صلاحیت و اختیارات قانونی خود، می تواند اطلاعات اشخاص را از بانک ها درخواست کند .بدیهی است عدم رعایت بخشنامه یاد شده، تخلف محسوب می شود و مرتکبین، در مراجع اداری و انتظامی بانکی قابل تعقیب خواهند بود. همچنین رئیس قوه قضائیه در بخشنامه ای در تاریخ ۳/۱۰/۱۳۷۴ اعلام کرده اند که «حساب های بانکی اشخاص از امور سری محسوب می شود. در این مورد دلیل کافی برای اجازه رسیدگی از طرف اینجانب وجود ندارد.» در نهایت، این امکان از جهت نظری وجود دارد که رازداری بانکی در قانون اساسی درج شود؛ اما با توجه به اهمیت قانون اساسی و اختصار آن، معمولاً کشورها چنین کاری را انجام نمی دهند. با این حال، در قوانین اساسی کشورها مواد یا اصولی در رابطه با حریم خصوصی اشخاص و لزوم احترام به آن وجود دارد و می توان اطلاعات محرمانه اشخاص در بانک ها را جزء حریم خصوصی افراد محسوب کرد. در این مورد می توان به تصویب نامه شماره ۱۱۳۸۴-۸۱/م/ت۳۷۷۴۱/ه مورخ ۲۶/۱/۱۳۸۲ هیات وزیران اشاره نمود که مقرر می دارد: «حساب های خصوصی افراد در بانک ها جزء حقوق ملت ، مندرج در فصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، به ویژه «اصل ۲۲»[۷۸] آن است و بانک ها به عنوان وکیل یا امین مشتریان موظف هستند هر گونه اطلاعات در این زمینه را فقط با درخواست صاحب حساب یا براساس استعلام یا حکم قضایی دادگاه صالح ذی ربط ارائه کنند.» مبنای رازداری بانکی، قانون اساسی دانسته می شود، نقض آن نیز نقض قانون اساسی محسوب می شود؛ بنابراین آثار آن از مباحث حقوقی فراتر رفته و در صورتی که گسترده و سیستماتیک باشد، آثار سیاسی خواهد داشت.»[۷۹]

مبحث اول : رازداری بانکی یک الزام حقوقی

همانطور که قبلاً نیز بیان شد راز به چیزی گفته می شود که معروف یا ظاهر یا همگانی نباشد. اما در مورد اینکه چه اطلاعاتی اسرار بانکی تلقی می شوند، نظرات یکسان نیست. بیشتر نویسندگان اعتقاد دارند که منظور از اطلاعات سری افراد، اطلاعاتی است که محدود است. مانند مبلغ اعتباراتی که مشتری گشایش کرده، سررسید دیون وی، ارقام تراز نامه، تقاضای بازپرداخت پیش از موعد بدهی هایش و اینکه شخصی نزد بانک حساب دارد یا خیر ؟
و طبق «قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات»[۸۰] بند «ب» ماده ۱ اطلاعات شخصی شامل اطلاعات فردی نظیر نام و نام خانوادگی، نشانی های محل سکونت و محل کار، وضعیت زندگی خانوادگی، عادتهای فردی ناراحتی های جسمی، شماره حساب بانکی و رمز عبور است. و طبق ماده ۱۴ قانون مزبور که در حمایت از حریم خصوصی تدوین گردیده بیان می دارد : چنانچه اطلاعات درخواست شده مربوط به حریم خصوصی اشخاص باشد و یا در زمره اطلاعاتی باشد که با نقض احکام مربوط به حریم خصوصی تحصیل شده است، درخواست دسترسی باید رد شود. لذا با توجه به مواردی که ذکر گردید قانونگذار رازداری بانکی را مورد قبول قرار داده و متناسب با شرایط و موقعیتها، مقرراتی برای آن وضع نموده است. حال در این مجال به وظایف و تعهدات بانک ها برای حفظ این اصل می پردازیم :

گفتار اول: تعهد بانک

بانک اولاً به عنوان یک شخص ارائه کننده خدمات حرفه ای متعهد حفظ اطلاعات مشتریان و امانت داری اسرار آنان است. ثانیاً بانک وظیفه دارد اسناد مشتریان را به گونه ای حفاظت کند که حریم خصوصی اطلاعاتی و داده های شخصی، تجاری و اقتصادی آنان از دستبرد نفوذ گران در امان بماند.

الف: طرح موضوع

تعهد رازداری به ویژه مربوط به اشخاصی است که بنا به وظیفه خود در جریان اسرار و اطلاعات شخصی افراد قرار می گیرند. «بانکها بنا بر طبیعت حرفه خود از این دسته اشخاص محسوب می شوند بانک مکلف به حفظ اسرار حرفه ای است و در صورت افشای آن و نقض این تعهد مسئولیت دارد. کاملاً طبیعی است که هر شخصی شدیداً تمایل داشته باشد تا وضعیت مالی او از دیگران پوشیده بماند، خواه اشخاص دیگر بیگانه باشند یا از اعضای خانواده او. از نظر مشتری اطلاعات بانکی تنها اختصاص به خود مشتری دارد و دیگران نباید از آن ها آگاهی یابند، و در این مورد تفاوتی نمی کند که مشتری تاجر باشد یا غیر تاجر. عرف و رویه عملی بانکداری هم این دیدگاه مشتری را تایید می کند. بنابراین بانک می باید جعبه اسرار مشتریان باشد و اسراری را که به مناسبت فعالیتهای بانکی دریافت می دارد حفظ کند. این رویه مسلم و عرف تقریباً در همه کشورها جا افتاده و تثبیت شده است. اساس التزام بانک به رازداری در واقع طبیعت عملیات بانکداری است، که به اقتضای آن رابطه بین بانک و مشتری بر پایه اعتماد صاحب اسرار به امانتداری بانک استوار است. اعتماد مشتری بر این است که بانک اقدامات و اوضاع مالی او را پوشیده نگاه خواهد داشت.»[۸۱]

ب: منبع و نیروی الزام آور تعهد

در صنعت بانکداری لزوم حفظ اسرار بانکی، به عنوان اصلی مسلم پذیرفته شده است. با این همه، در مورد حدود و قلمرو آن و ضمانت اجراهای نقض این تعهد دیدگاه های متفاوتی وجود دارد و در نظامهای مختلف حقوقی منبع و نیروی الزام آور این تکلیف از منابع گوناگونی نشات می گیرد .
بند اول: قانون
نظامهای حقوقی بر لزوم حفظ حریم خصوصی تاکید ورزیده و رازداری حرفه ای را از اصول و قواعد اساسی دانسته اند. در قوانین عادی بیشتر کشورهای دارای حقوق نوشته و اخیراً در قوانین و مقررات کشورهای دارای نظام کامن لا «به ویژه در مورد حفظ داده های مشتریان در مراودات الکترونیکی» موضوع لزوم حفظ اسرار حرفه ای تصریح شده است. در این موارد «نیروی الزام آور وظیفه رازداری ناشی از قانون است.»[۸۲]

بند دوم : قرارداد

شرط صریح یا ضمنی کامل ترین شکل آن است که مشتری با شخصی که خدمات حرفه ای ارائه می کند، قرارداد عدم افشاء منعقد نماید. معمول چنین است که مشتریان شرط محرمانه بودن اطلاعات را در قرارداد با بانک درج کنند. اما نبود چنین شرطی در اسناد فی مابین از مسئولیت بانک نمی کاهد. تکلیف به حفظ اسرار در عقود منعقده با بانک مفروض است و نیازمند تصریح در قرارداد نمی باشد. در واقع آنچه را که بانک راجع به مشتری در می یابد به توافق فی مابین اضافه می کند. هر چند در مورد رازداری بین آنان توافق صریحی نباشد. بنابراین تا هنگامی که اطلاعات مشتری اختصاصی و شخصی تلقی شود، تعهد لزوم رازداری بانک باقی است. وظیفه حفظ اسرار از نظر عرف و رویه بانکداری تکلیفی مسلم است، و در صورت عدم درج صریح این شرط در قرارداد به عنوان شرط ضمنی جزء قرارداد آنان به حساب می آید. بانکی که اطلاعات مشتریان را افشاء می کند و بدین وسیله موجبات زیان آنان را فراهم می آورد، به استناد همین شرط ضمنی، مسئولیت خواهد داشت .

بند سوم : عرف و رویه بین المللی

همانگونه که ملاحظه شد در پاره ای از نظام های حقوقی تکلیف رازداری را عمدتاً تکلیفی مبتنی برعرف «مسلم حرفه ای و تجاری» می دانند. در این مورد چنین استدلال می شود که در زندگی تجاری موقعیت بسیاری از طرح ها و پروژه ها مستلزم حفظ اطلاعات مربوط به آنهاست. در زندگی معمولی نیز اشخاص عادی مایل به افشای اطلاعات مربوط به داراییهای خود نیستند و همین عمومیت تمایل و خواست اشخاص، مبنایی است که عرف بانک را به حفظ اسرار ملتزم می داند. «اگر عرف مبناء باشد، در نظام هایی که به صراحت برای افشای اسرار بانکی مجازاتی وضع نشده، تعیین مسئولیت کیفری بانک با توجه به مجازاتهای مقرر برای افشای اسرار حرفه ای موضوع مناقشه قرار می گیرد زیرا اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها اقتضاء دارد که کسی جز به نص کیفر نشود. وانگهی در امور کیفری اصل تفسیر مضیق اعمال می شود که اجازه اعمال مجازات از طریق قیاس را نمی دهد. با توجه به این وضعیت نظر درست بر این قرار گرفت که بانک از جمله اشخاصی است که «همانند پزشکان، ماماها و دارو سازان»[۸۳] به حکم ضرورت امین اسرار واقع می شود. قانونگذاران برای افشای اسراری که به اقتضای وظیفه و حرفه چنین اشخاصی در اختیار آنان قرار می گیرد و یا بدان آگاهی می یابند، مسئولیت مدنی و مجازات کیفری در نظر گرفته اند.