نفقه زوجه در عقد منقطع، بر این مضمون اشاره میکنند که «چنانچه در ضمن عقد، نفقه شرط شده و یا قبل از عقد بر این امر توافق شده باشد و عقد نیز بر این مبنا جاری شود، این شرط صحیح و لازمالوفا است».
این تعریف، تا حدودی شرط بنایی را در معنای خاص روشن نموده است، لیکن برخی از تعاریف دیگر وجود دارد که معنای عامی از شرط بنایی ارائه میدهد. به عنوان مثال، برخی حقوق دانان در تشریح ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی آوردهاند: «تبانی طرفین بر صفت که در حکم تصریح در عقد است، زمانی صدق میکند که وجود صفت قبل از عقد مورد توافق صریح طرفین واقع شده و هنگام عقد، بنای طرفین بر آن بوده و یا از مذاکرات قبلی و اوضاع و احوال قضیه بر حسب عرف استنباط شود که آن صفت، مورد نظر طرفین بوده و عقد بر اساس آن و به تعبیر قانون مدنی، متبایناً بر آن واقع شده است … [۱۱]».
قابل ذکر است که معنای عام شرط بنایی شامل هر نوع تعهد پیشین بر عقد، حتی اگر تصریح نشده و صرفاً بین طرفین متعهد و معلوم باشد، می شود. ولی در معنای خاص، شرطی است که غالباً قبل از عقد ذکر می شود، ولی در متن عقد به نحو تفصیل یا اجمال بدان اشاره نمی شود. با این وجود، در قانون مدنی ایران هیچ تعریفی از شرط تبانی ارائه نشده است.
قانونگذار تنها در تدوین مواد ۱۱۱۳ و ۱۱۲۸ یعنی در بحث مربوط به حق نفقه زوجه غیر دائم و نیز اشتراط شرطی خاصی در یکی از طرفین قبل از عقد نکاح، به آن اشاره نموده است. ماده ۱۱۱۳ مقرر می دارد «در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد». همچنین ماده ۱۱۲۸ مقرر می دارد «هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم گردد که طرف مذکور فاقد وصف مذکور بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود. خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد».
برخلاف رویه غالب، قانون مدنی از نظر مشهور فقهای امامیه در تدوین مواد استفاد می کند، لیکن در خصوص شرط تبانی، نظر اقلیت را پذیرفته که از جمله آن، دو ماده فوق می باشد که صراحتاً اعتبار شروط تبانی را مورد تاکید قرار داده است.
این نظر در قانون مدنی با اصل حاکمیت اراده و اعتبار دادن به تراضی واقعی طرفین سازگارتر است و با توجه به پذیرش ملاک اراده باطنی متعاقدین در جای جای این قانون، پذیرش اعتبار و لازم الوفا بودن شروط تبانی و موافق ملاک مذکور به نظر می رسد.[۱۲] ممکن است ادعا شود، شرط بنایی در عقود و معاملات، فاقد اثر و اعتبار است و اعتبار آن منحصر به نفقه زوجه موقت یا صفت زوجین می باشد، لیکن اندکی دقت، اساس این ادعا را متزلزل می کند. اگر شرط تبانی در نکاح با آن همه دقت و حساسیت، مشروع باشد، به طریق اولی در عقود دیگر نیز قانونی می باشد. بنابراین از موارد تصریح شده «قانون» الغاء خصوصیت شده و می توان گفت که از نظر قانون مدنی، شرط بنایی به طور مطلق صحیح است.
در اینجا اشاره به پرسش و پاسخی که در همین مورد از کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی شده است، خالی از فایده نیست: «اگر مرد قبل از ازدواج، خود را بر خلاف و یا اینکه خود را سالم معرفی کند، در حالیکه مبتلا به بیماری صرع و یا امراض صعب العلاج بوده باشد و یا اینکه خود را مجرد معرفی کند و بعد معلوم شود که معیل بوده، آیا این امر موجب صدق تدلیس و ثبوت حق فسخ برای زوجه می باشد یا خیر؟
درباره پرسش مزبور، کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در تاریخ ۳۰/۱/۱۳۶۳ چنین جواب داده است: با توجه به مساله شماره ۱۳ تحریر الوسیله، مخصوصاً با مداخله ذیل همین مساله و با عنایت به مفهوم
مخالف مساله ۱۴ در دو مورد اول تدلیس صدق می کند و حق فسخ موجود است، زیرا در مثال اول، هر یک از صفات مذکور که زوج خود را واجد آن صفات معرفی گرده است، عرفاً از صفات کمال معرفی می شود و عقد ازدواج «مبنیاً علیها» واقع شده است و در مثال دوم نیز صرع و مرض مزمن و صعب العلاج عرفاً نقص است و عقد ازدواج نیز طبعاً و به قرینه معرفی خود با سلامت مزاج مبنی بر عدم آن نقص ها واقع گردیده است که در صورت انتفاء سلامت قبل از ازدواج، حق فسخ وجود دارد و در مثال سوم اگر عرفاً صفت مجرد بودن از صفات کمال محسوب شود، در این صورت زوجه به استناد مساله ۱۴-۱۳ جلد ۲ تحریر الوسیله، حق تقاضای فسخ را دارد و فرقی نیست بین اینکه مرد ابتدا خود را مجرد معرفی کند یا بعد از پرسش و سوال، و لیکن صفات کمال محسوب بودن تجرد به نظر عرف غیر معلول است. بنابراین راه حل قضیه موقوف و موکول به نظر و تشخیص مقامات قضایی ذی صلاح است که تا به چه صورتی تشخیص دهد».[۱۳]
علاوه بر موارد فوق، خیار رویت و خیار تخلف از وصف (مواد ۴۱۰ تا ۴۱۵ قانون مدنی) نیز در واقع، چهره ای از شروط بنایی درباره اوصاف مورد معامله می باشد.[۱۴] بر این اساس، مبنای ماده ۴۱۳ و علت ایجاد حق خیار با توجه بر تفسیر قابل قبول آن از خیار رویت، تخلف از شرط بنایی است.
در ارتباط با مسائل حقوقی قراردادها در کشورهای غربی نیز باید اشاره کرد که این قراردادها از مراحل مختلفی عبور کرده و در هر مرحله، شکل ها و محتواهایی را به خود گرفته است. در ادامه، به این اصول بصورت مجزا اشاره می نماییم.
گفتار سوم- اصول قراردادهای تجاری بین المللی[۱۵] :